Προέδρου Αρείου Πάγου επίτ.
Σχόλια επί των αποφάσεων ΣτΕ Ολομελείας 911-916
Το Συμβούλιο της Επικρατείας, με τις αποφάσεις Ολομ. 911-916/2021 Ολομελείας, έκρινε και απέρριψε κατά πλειοψηφία τις αιτήσεις ακυρώσεως των εκπτώτων μελών της Επιτροπής Ανταγωνισμού, κατά των πράξεων του Υπουργού Ανάπτυξης και Επενδύσεων, με τις οποίες διαπιστώθηκε η αυτοδίκαιη έκπτωσή τους από τη θέση τους, πριν από την ολοκλήρωση της θητείας τους. Οι αιτούντες επικαλούνταν ότι η διάταξη του άρθ. 101 Ν4623/2019 παρ. 7, κατά το μέρος της, με το οποίο προβλέπεται ότι το νέο ασυμβίβαστο, που θεσπίζεται με τη διάταξη αυτή, έχει εφαρμογή και στα ήδη υπηρετούντα μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού, με συνέπεια την αυτοδίκαιη έκπτωσή τους, είναι αντίθετη με το άρθ. 4 παρ. 3 και 4 της Οδηγίας 2019/1, που αφορά τις εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού. Το άρθρο αυτό, για την διασφάλιση της ανεξαρτησίας των προσώπων που λαμβάνουν αποφάσεις, προβλέπει ρητώς και σαφώς ότι οι προϋποθέσεις παύσεως ορίζονται εκ των προτέρων στην εθνική νομοθεσία και ότι τα πρόσωπα αυτά επιλέγονται, προσλαμβάνονται ή διορίζονται με σαφείς και διαφανείς διαδικασίες προβλεπόμενες εκ των προτέρων στην εθνική νομοθεσία. Η ρητή και σαφής αυτή διατύπωση υπάρχει και στο Προοίμιο της Οδηγίας, παράγρ. 17, στο οποίο αναγράφεται «για τον σκοπό αυτό (δηλαδή της ενίσχυσης της λειτουργικής ανεξαρτησίας των εθνικών αρχών ανταγωνισμού) η εθνική νομοθεσία πρέπει εκ των προτέρων να ορίζει τους λόγους παύσης και ομοίως εκ των προτέρων να ορίζει σαφείς και διαφανείς διαδικασίες για την επιλογή, την πρόσληψη ή τον διορισμό των εν λόγω προσώπων». Δηλαδή, ρητά διατυπώνεται στην Οδηγία ότι προϋπόθεση για τη διασφάλιση της ανεξαρτησίας, που είναι ο επιδιωκόμενος στόχος αυτής είναι η εκ των προτέρων πρόβλεψη στο εθνικό δίκαιο των όρων παύσεως και των όρων διορισμού των προσώπων που λαμβάνουν τις αποφάσεις στις εθνικές αρχές ανταγωνισμού.
Στην Οδηγία 2019/1 αποτυπώθηκε η πάγια νομολογία του Δ.Ε.Ε. επί του ζητήματος αυτού. Συγκεκριμένα, στην απόφαση της 8ης Απριλίου 2014, C-288/12, σκέψη 60, 61,62, μετά από προσφυγή της Ευρωπαικής Επιτροπής ,το Δικαστήριο έκρινε ότι η ανεξαρτησία της Αρχής Ελέγχου Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων συνεπάγεται την υποχρέωση σεβασμού της διάρκειας της θητείας αυτής και τα κράτη μέλη, σε περίπτωση νομοθετικής μεταβολής θα πρέπει να μεριμνούν για τη λήψη μεταβατικών μέτρων, τα οποία επιτρέπουν τη διασφάλιση του σεβασμού της διάρκειας της θητείας. Στην αντίστοιχη πρόταση του Γεν. Εισαγγελέα (σκέψη 71-72) επισημαίνεται ότι «η ανεξαρτησία της Αρχής Ελέγχου απαιτεί κατ’ ανάγκη την ύπαρξη προκαθορισμένης θητείας και την απαγόρευση τερματισμού αυτής πριν από την προβλεπόμενη λήξη της, εκτός εάν συντρέχουν σπουδαίοι λόγοι, αναγόμενοι στη συμπεριφορά ή στην ικανότητα του διορισθέντος προσώπου, οι οποίοι πρέπει να ορίζονται εκ των προτέρων από το νόμο και να είναι αντικειμενικώς εξακριβώσιμοι» και ότι «ο άρρηκτος σύνδεσμος μεταξύ της απαγόρευσης τερματισμού της θητείας πριν από τη λήξη της και της απαίτησης περί πλήρους ανεξαρτησίας είναι αδιαμφισβήτητος». Επίσης, στην απόφαση της 19η Οκτωβρίου 2016, C-424/15, σκέψη 43 και 47, μετά από προδικαστικό ερώτημα του Ανωτάτου Δικαστηρίου της Ισπανίας, το Δ.Ε.Ε. αποφαίνεται ότι η πρόωρη λήξη της θητείας του Προέδρου της ΕΡΑ παραβιάζει την ανεξαρτησία της, διότι δεν οφείλεται στο γεγονός ότι ο προσφεύγων δεν καλύπτει πλέον τους όρους για την εκτέλεση των καθηκόντων του, όπως αυτοί καθορίζονται εκ των προτέρων στην εθνική νομοθεσία, αλλά σε νομοθετική μεταρρύθμιση, καθώς και ότι ο σκοπός ενισχύσεως της ανεξαρτησίας και αμεροληψίας των ΕΡΑ, τον οποίον επιδιώκει η Οδηγία, θα υπονομευόταν εάν, θεσμική μεταρρύθμιση, όπως η επίμαχη ήταν αφεαυτής επαρκής λόγος για να επιτρέπεται η πρόωση και άμεση λήξη της θητείας ενός ή περισσοτέρων μελών του συλλογικού οργάνου διοικήσεως της οικείας ΕΡΑ. Πράγματι, εάν αυτό γινόταν δεκτό, το ενδεχόμενο άμεσης ανάκλησης, για λόγο, ο οποίος δεν προβλέπεται ήδη από το νόμο, θα μπορούσε να δημιουργήσει εύλογες αμφιβολίες για την ουδετερότητα της ΕΡΑ και την θωράκισή της έναντι εξωτερικών παραγόντων και να θίξει την ανεξαρτησία, την αμεροληψία και το κύρος της. Ωσαύτως, το Δ.Ε.Ε., στην πρόσφατη απόφασή του, της 21ης Ιανουαρίου 2020, C-274/14, σκέψη 63και 69, κρίνει ότι οι εγγυήσεις ανεξαρτησίας της Αρχής απαιτούν την ύπαρξη κανόνων, ιδίως όσον αφορά τη σύνθεση του οργάνου, τον διορισμό των μελών του, τη διάρκεια της θητείας τους και τους λόγους εξαιρέσεως ή παύσεώς τους και ότι εάν η ανάκληση ή η ακύρωση του διορισμού τους δεν συνοδεύεται από ειδικές εγγυήσεις, τότε ένα τέτοιο σύστημα δεν είναι ικανό να παρεμποδίσει αποτελεσματικά τις μη προσήκουσες επεμβάσεις ή πιέσεις της εκτελεστικής εξουσίας.
Η ίδια άποψη του σεβασμού της ολοκλήρωσης της θητείας, ως εγγύηση της διαφύλαξης της ανεξαρτησίας των μελών ανεξαρτήτων Αρχών καταγράφεται και στον Κανονισμό 2018/1725, για τον Ευρωπαίο Επόπτη Προστασίας Δεδομένων, όπου υπάρχει ρητή μεταβατική διάταξη ότι «οι θητείες του νυν Ευρωπαίου Επόπτη και του νυν αναπληρωτή Επόπτη δεν επηρεάζονται από τον παρόντα Κανονισμό» και στο Προοίμιο αυτό, σκέψη 87, αναγράφεται «για να διαφυλαχθεί η πλήρης ανεξαρτησία των μελών της ανεξάρτητης εποπτικής αρχής, οι θητείες του νυν Ευρωπαίου Επόπτη Προστασίας Δεδομένων και του νυν αναπληρωτή Επόπτη δεν θα πρέπει να επηρεαστούν από τον παρόντα Κανονισμό. Ο νυν αναπληρωτής Επόπτης θα πρέπει να παραμείνει στη θέση του μέχρι τη λήξη της θητείας του, εκτός εάν συντρέξει κάποια από τις προϋποθέσεις πρόωρης λήξης της θητείας, που προβλέπονται στον παρόντα Κανονισμό».
Τα έκπτωτα μέλη της Ελληνικής Επιτροπής Ανταγωνισμού τα οποία παύθηκαν από τη θέση τους πρόωρα και άμεσα, κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθ. 101 παρ. 7 του Ν4623/2019, η οποία ορίζει ότι το νέο ασυμβίβαστο (δηλαδή η υπηρεσία ως συμβούλου, στο γραφείο Πρωθυπουργού ή Υπουργού, κατά την τελευταία πενταετία) καταλαμβάνει και τα εν ενεργεία μέλη, επικαλούνταν ότι ο πρόωρος τερματισμός της θητείας, πριν από τον προκαθορισμένο χρόνο λήξεως αυτής είναι αντίθετος με το Ενωσιακό Δίκαιο (πρωτογενές, δευτερογενές και νομολογία), διότι απολύθηκαν από τη θέση τους, με βάση διάταξη νόμου, η οποία δεν ίσχυε κατά το χρόνο του διορισμού τους, αλλά νομοθετήθηκε εκ των υστέρων. Ζητούσαν δε, όπως, σε περίπτωση αμφισβήτησης ως προς την ερμηνεία του Ευρωπαϊκού Δικαίου, αποσταλεί από το ΣτΕ προδικαστικό ερώτημα προς το Δ.Ε.Ε., όπως, εξάλλου απαιτεί το άρθ. 267 ΣΛΕΕ.
Στις σχολιαζόμενες αποφάσεις (911-916 Ολομελείας ΣτΕ) διαμορφώθηκε ισχυρή μειοψηφία 5 μελών (με αποφασιστική ψήφο) υπέρ της άποψης ότι η επίμαχη διάταξη είναι αντίθετη προ το Ενωσιακό Δίκαιο, όπως εκτίθεται κατωτέρω, και ακόμη ισχυρότερη μειοψηφία 8 μελών (7 με αποφασιστική ψήφο και 1 με γνωμοδοτική) δηλαδή το 1/3 σχεδόν της σύνθεσης του Δικαστηρίου, υπέρ της άποψης ότι συνέτρεχε περίπτωση υποβολής προδικαστικού ερωτήματος στο Δ.Ε.Ε., με την αιτιολογία ότι σύμφωνα και με τη νομολογία του Δ.Ε.Ε., κατά το άρθ. 267 ΣΛΕΕ, ένα δικαστήριο, οι αποφάσεις του οποίου δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα του εσωτερικού δικαίου, οφείλει, όταν ανακύπτει ενώπιόν του ζήτημα δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, να τηρεί την υποχρέωσή του προς παραπομπή, εκτός αν διαπιστωθεί ότι η οικεία διάταξη του Ευρωπαϊκού Δικαίου έχει ήδη ερμηνευθεί από το Δ.Ε.Ε. ή ότι ή ορθή εφαρμογή του Ευρωπαϊκού Δικαίου παρίσταται τόσο προφανής, ώστε να μην αφήνει περιθώριο για καμία εύλογη αμφιβολία , καθώς και ότι στην προκειμένη περίπτωση, το άρθ. 4 της Οδηγίας 2019/1 δεν έχει ερμηνευθεί από το ΔΕΕ, τα δε σχετικά ζητήματα, όπως τίθενται στην παρούσα υπόθεση δεν έχουν προφανή, πέραν από κάθε εύλογη αμφιβολία την απάντηση, όπως άλλωστε προκύπτει και από την προεκτεθείσα διάσταση απόψεων.
Κατ’ αντικειμενική κρίση, στην κρινόμενη περίπτωση, συνέτρεχαν όλες οι προϋποθέσεις για την προδικαστική παραπομπή στο Δ.Ε.Ε., και το ΣτΕ όφειλε να το πράξει, όπως απαιτεί το άρθ. 267ΣΛΕΕ και η νομολογία του Δ.Ε.Ε. (ενδεικτικά απόφαση της 30ης Σεπτεμβρίου 2003, C-224/01, σκέψη 35, 55, 63, 118, απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 1982, C-213/81), δεδομένου ότι: α) η σχολιαζόμενη απόφαση του ΣτΕ δεν υπόκειται σε ένδικα μέσα του εσωτερικού δικαίου -και μάλιστα η υπόθεση εισήχθη απευθείας στην Ολομέλεια και κρίθηκε σε πρώτο και τελευταίο βαθμό-, β) το κρίσιμο ζήτημα του Ενωσιακού Δικαίου, δηλαδή η έννοια της διάταξης του άρθ. 4 παρ. 3 και 4 της Οδηγίας 2019/1 δεν έχει ερμηνευθεί από το Δ.Ε.Ε., και γ) η ορθή εφαρμογή της διάταξης αυτής όχι μόνον δεν ήταν προφανής, αλλ’ αντίθετα η αμφιβολία ήταν δεδομένη και αυταπόδεικτη, λόγω της διαμορφωθείσας ισχυρής μειοψηφίας και της διάστασης απόψεων μεταξύ πλειοψηφίας και μειοψηφίας.
Εν τούτοις, η πλειοψηφία παραβλέποντας τη συνδρομή όλων των ανωτέρω αντικειμενικών στοιχείων και κατά παραβίαση της εκ του άρθ. 267ΣΛΕΕ υποχρέωσης του ΣτΕ (στο γράμμα της διάταξης 267 αναγράφεται «οφείλει» και άρα υποχρεούται) επέμεινε να προχωρήσει σε αυθεντική ερμηνεία της επίμαχης διάταξης της Οδηγίας, με την ουδόλως πειστική και λίαν ελλιπή αιτιολογία ότι η έννοια της διάταξης αυτή κρίνεται τόσο σαφής, εν όψει της ερμηνείας της, υπό το φως του σκοπού της Οδηγίας, της γενικής αρχής περί αμεροληψίας του Ενωσιακού Δικαίου και της σχετικής νομολογίας του Δ.Ε.Ε., ώστε να μην συντρέχει περίπτωση υποβολής προδικαστικού ερωτήματος στο Δ.Ε.Ε. Έτσι, η πλειοψηφία, παρακάμπτοντας το Δ.Ε.Ε. και επιμένοντας να ερμηνεύσει η ίδια το Ενωσιακό Δίκαιο, και να εκδώσει οπωσδήποτε (οριστική, τελεσίδικη και αμετάκλητη) απόφαση, προχώρησε επί της διερεύνησης του ζητήματος ως εξής: Δέχεται μεν ότι η (επίμαχη) διάταξη του άρθ. 4 παρ. 3 εδάφ. γ της Οδηγίας 2019/1, σύμφωνα με την οποία οι προϋποθέσεις παύσεως των μελών των εθνικών αρχών ανταγωνισμού πρέπει να ορίζονται εκ των προτέρων στην εθνική νομοθεσία, αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους ενωσιακής αρχής της ασφάλειας δικαίου και παράλληλα ειδική θεσμική εγγύηση ανεξαρτησίας των εθνικών αρχών ανταγωνισμού έναντι πιθανών προσπαθειών παρεμβάσεων της πολιτικής εξουσίας στο έργο τους. Στη συνέχεια όμως, όλως αντιφατικά δέχεται ότι η διάταξη αυτή πρέπει να ερμηνευθεί υπό το πρίσμα του γενικού σκοπού της Οδηγίας, σε συνδυασμό με τις παραγρ. 1 και 2 του ιδίου άρθρου και σύμφωνα με τη συναφή αρχή του ημεδαπού και του Ενωσιακού Δικαίου περί χρηστής Διοίκησης και αντικειμενικής αμεροληψίας. Και ότι έτσι ερμηνευόμενη η επίμαχη διάταξη της παραγρ. 3 έχει την έννοια ότι η εθνική νομοθετική ρύθμιση του άρθ. 101 παρ. 1 περ. α του Ν4623/2019 μπορεί, ενδεχομένως και επιβάλλεται, να εφαρμοστεί αμέσως και στους νυν υπηρετούντες της Επιτροπής Ανταγωνισμού, ενόψει του σκοπού και αντικειμένου της, καθώς και της ημεδαπής και ενωσιακής αρχής της αναλογικότητας, καθόσον θεσπίζει θεμιτές προϋποθέσεις εκτέλεσης καθηκόντων μέλους ΕΑΑ, οι οποίες αφορούν στην διασφάλιση του σεβασμού της αρχής της αντικειμενικής αμεροληψίας και της ανεξαρτησίας της έναντι πολιτικών ή άλλων εξωτερικών επιρροών στο έργο της καθιστώντας την άσκηση των καθηκόντων αυτών ασυμβίβαστη με προηγούμενες θέσεις ή/και δραστηριότητες συναρτώμενες με την άσκηση πολιτικής/κυβερνητικής εξουσίας, εμφανώς ικανές να δημιουργήσουν εύλογες υπόνοιες ως προς την αμεροληψία του προσώπου και την ικανότητά του να παράσχει, κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του ως μέλους της ΕΑΑ, τα αναγκαία εχέγγυα ανεξαρτησίας του έναντι πολικών επιρροών ή παρεμβάσεων. Αντίθετη εκδοχή θα υπονόμευε ουσιωδώς την ακεραιότητα και την αποτελεσματική εκπλήρωση της αποστολής της οικείας ΕΑΑ, στη θωράκιση των οποίων αποβλέπει η Οδηγία. Και καταλήγει στην κρίση ότι οι επίμαχες διατάξεις θεμιτώς εφαρμόσθηκαν και στα ήδη υπηρετούντα μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού, με συνέπεια την αυτοδίκαιη έκπτωση από τη θέση τους.
Στο πλαίσιο του σχολιασμού των εν λόγω αποφάσεων πρέπει να επισημανθούν οι εξής παρατηρήσεις:
1. Η πλειοψηφία πέραν του ότι διά της ερμηνείας της αλλοιώνει το γράμμα και το σκοπό της παρ. 3 & 4,επιπλέον ουδόλως λαμβάνει υπόψη της, όπως όφειλε, την παράγραφο 17 εδ. β΄ και γ΄ του προοιμίου της Οδηγίας 2019/1, η οποία αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα αυτής και από την απλή ανάγνωση της οποίας προκύπτει το εσφαλμένο της κρίσης της. Ειδικότερα, στο β΄ και γ΄ εδάφιο της παρ. 17 του Προοιμίου αναγράφεται ότι «για το σκοπό αυτό (δηλαδή, της ενίσχυσης της λειτουργικής ανεξαρτησίας των εθνικών αρχών ανταγωνισμού) η εθνική νομοθεσία θα πρέπει εκ των προτέρων να ορίζει τους λόγους παύσης των προσώπων που λαμβάνουν αποφάσεις ώστε να αρθούν τυχόν εύλογες υπόνοιες, όσον αφορά την αμεροληψία τους και τη θωράκισή τους έναντι εξωτερικών παραγόντων, και ομοίως, η εθνική νομοθεσία θα πρέπει εκ των προτέρων να ορίζει σαφείς και διαφανείς κανόνες και διαδικασίες για την επιλογή και τον διορισμό των προσώπων αυτών». Από τη ρητή και σαφή διατύπωση της παρ. 17 του Προοιμίου, καθώς και από την επίσης ρητή και σαφή διατύπωση των παραγρ. 3 & 4 του άρθρου 4 της Οδηγίας προκύπτει ότι το μέσον, ο τρόπος για την εξασφάλιση της ανεξαρτησίας των εθνικών αρχών ανταγωνισμού είναι η πρόβλεψη εκ των προτέρων στην εθνική νομοθεσία των προϋποθέσεων παύσεως και των προϋποθέσεων διορισμού των μελών τους. Με την ερμηνευτική προσέγγιση της πλειοψηφίας αλλοιώνεται πλήρως το γράμμα και το πνεύμα της επίμαχης διάταξης της Οδηγίας, το οποίο είναι παντελώς αντίθετο με την κρίση της πλειοψηφίας.
2. Ουδόλως εξηγεί η πλειοψηφία ποιος ο λόγος ύπαρξης των δύο τελευταίων (επίμαχων) παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 4 της Οδηγίας και για ποιο λόγο οι συντάκτες της Οδηγίας δεν αρκέσθηκαν μόνο στην αναγραφή των παραγράφων 1 και 2, εάν αυτές ήταν αρκετές για τη διασφάλιση της ανεξαρτησίας των μελών των εθνικών αρχών ανταγωνισμού. Κατά την ερμηνευτική άποψη της πλειοψηφίας, οι κρίσιμες παράγραφοι 3 και 4 «απορροφώνται» πλήρως από τις παραγράφους 1 και 2 ή μάλλον κρίνονται ως άνευ σημασίας και ως μη υπάρχουσες και αποφαίνεται ότι η εκάστοτε κυβερνητική πλειοψηφία θεμιτώς δύναται να «επινοεί» εκ των υστέρων ασυμβίβαστα, τα οποία δεν ήταν νομοθετημένα κατά το χρόνο του διορισμού τους και εφαρμόζοντας αυτά και στα νυν υπηρετούντα πρόσωπα, να τα απομακρύνει από τη θέση τους, πριν από τη λήξη της θητείας τους, εάν δεν είναι αρεστοί, καταλύοντας έτσι την ανεξαρτησία των εθνικών αρχών ανταγωνισμού.
3. Ουδόλως λαμβάνει υπόψη της η πλειοψηφία και ουδεμία αναφορά κάνει, όπως όφειλε, αλλά αντίθετα αγνοεί παντελώς και παραβλέπει την συναφή προς την κρινόμενη υπόθεση πάγια νομολογία του Δ.Ε.Ε., περί σεβασμού της ολοκλήρωσης της θητείας των μελών των ανεξαρτήτων αρχών, όπως αυτή αναφέρεται ανωτέρω και η οποία είναι καταφανώς αντίθετη προς την ακολουθούμενη άποψη της πλειοψηφίας. Ως προς τα ανωτέρω ζητήματα του Ενωσιακού Δικαίου μειοψήφησαν πέντε μέλη του Δικαστηρίου, (με αποφασιστική ψήφο) κατά τη γνώμη των οποίων η διάταξη του άρθ. 101 παρ. 1 περ. α΄ του Ν4623/2019, κατά το μέρος που με αυτήν προβλέπεται η εφαρμογή του επίμαχου ασυμβίβαστου και στα ήδη υπηρετούντα κατά τη δημοσίευση του εν λόγω νόμου μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού, αντίκειται ευθέως τόσο στο γράμμα όσο και στον σκοπό των διατάξεων του άρθ. 4 παρ. 3 και 4 της Οδηγίας, ερμηνευόμενων εν όψει και της παρ. 17 του προοιμίου της. Και τούτο, διότι επάγεται την έκπτωση των αιτουσών λόγω κωλυμάτων, τα οποία θεσπίστηκαν εκ των υστέρων, μετά την επιλογή και τον διορισμό τους, που διενεργήθηκαν με βάση το τότε ισχύον νομοθετικό καθεστώς από το αρμόδιο προς τούτο όργανο.
Έτσι, όμως, παραβιάζεται ρητά η απαίτηση της Οδηγίας περί της εκ των προτέρων και μόνον πρόβλεψης των σχετικών προϋποθέσεων, ως βασική εγγύηση ανεξαρτησίας της Αρχής και υπονομεύεται το επιδιωκόμενο από αυτήν αποτέλεσμα, εφόσον οι συνέπειες της παραβίασης εκτείνονται και σε χρόνο μετά την ημερομηνία μεταφοράς της στο εσωτερικό δίκαιο. Είναι δε, από την άποψη αυτή, αδιάφορο το κατά πόσον η πάγια σχετική ρύθμιση ενισχύει εφεξής την εν λόγω ανεξαρτησία, την οποία η μεταβατική διάταξη παραβιάζει. Ούτε, άλλωστε, η διάταξη αυτή συνιστά αυτόχρημα εφαρμογή της γενικής αρχής της αμεροληψίας της διοικήσεως, δεδομένου πάντως ότι μόνη η πριν από ορισμένο χρόνο άσκηση δημόσιων καθηκόντων θεσμικά προβλεπόμενων δεν θα αποτελούσε άνευ άλλου, χωρίς εξατομικευμένη κρίση κάθε συγκεκριμένης περιπτώσεως παραβίαση της γενικής αυτής αρχής. Εξ’ ου και ρύθμιση αντίστοιχη προς την προκριθείσα εν προκειμένω από τον νομοθέτη για την Επιτροπή Ανταγωνισμού, δεν έχει θεσπιστεί για οποιαδήποτε άλλη ανεξάρτητη αρχή. Αντίθετα, μάλιστα, η αρχή της αμεροληψίας θίγεται από την επίδικη διάταξη, για τους λόγους που εκτίθενται κατωτέρω, σε επόμενη σκέψη, στην άποψη της μειοψηφίας. Εν όψει των ανωτέρω, και λαμβανομένων μεταξύ άλλων, υπόψη, αφενός μεν της ως άνω διάρκειας της θητείας των αιτουσών, αφετέρου δε των αρμοδιοτήτων τους ως μελών της επιτροπής και των συνεπειών τους, η αντίθεση της επίδικης ρύθμισης στις διατάξεις της Οδηγίας έχει συνέπειες που εκτείνονται και πέραν του χρόνου μεταφοράς της υπονομεύοντας σοβαρά το επιδιωκόμενο με αυτήν αποτέλεσμα. Συνεπώς, κατά την γνώμη αυτή, η διάταξη του άρθρου 101 παρ. 1 περ. α΄ του Ν. 4623/2019, κατά το μέρος που με αυτήν προβλέπεται η εφαρμογή του ασυμβίβαστου και στα ήδη υπηρετούντα κατά τη δημοσίευση του εν λόγω νόμου μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού, είναι αντίθετη προς τις προαναφερθείσες διατάξεις της Οδηγίας 2019/1.
Η διαμορφωθείσα αντίθετη άποψη ικανού αριθμού μελών της σύνθεσης του δικάζοντος Δικαστηρίου (μειοψηφία), ως προς το κρινόμενο ζήτημα του Ενωσιακού Δικαίου και η δεδομένη και αυταπόδεικτη, ως εκ τούτου ύπαρξη αμφισβήτησης ως προς το γράμμα και τον σκοπό της επίμαχης διάταξης της Οδηγίας, καθιστά προφανή την, εκ μέρους της πλειοψηφίας, παραβίαση του άρθ. 267 της Συνθήκης, με την άρνησή της να υποβάλει, όπως όφειλε, προδικαστικό ερώτημα στο Δ.Ε.Ε., παρότι, μάλιστα και ως προς τη ζήτημα της παραπομπής υπήρξε ισχυρή μειοψηφία ( 7+ 1 μελών ) .
Η επιμονή αυτή της πλειοψηφίας να «αποφύγει» την επίλυση του νομικού ζητήματος από το Δ.Ε.Ε., η απόφαση του οποίου θα ήταν δεσμευτική για το ΣτΕ, δημιουργεί, δικαιολογημένα, πολλές σκέψεις και προβληματισμούς, ως προς τους λόγους, για τους οποίου στο ΣτΕ «έπρεπε» οπωσδήποτε να κρατήσει και να κρίνει τις αιτιάσεις ακυρώσεως των εκπτώτων μελών της Επιτροπής Ανταγωνισμού (και να τις απορρίψει). Και οι προβληματισμοί καθίστανται εντονότεροι, εάν ληφθεί υπόψη ότι η απόφαση αυτή της πλειοψηφίας βρίσκεται σε αντίθεση με τη συνήθη ακολουθούμενη γραμμή του ΣτΕ, σε περιπτώσεις που ανακύπτει ζήτημα ερμηνείας του Ευρωπαϊκού Δικαίου, κατά τις οποίες το ΣτΕ παραπέμπει το ζήτημα στο Δ.Ε.Ε., όχι μόνο όταν κρίνει την κυρία υπόθεση, αλλά ακόμη και κατά τη διαδικασία της προσωρινής δικαστικής προστασίας (απόφαση 235/2019 Επιτροπής Αναστολών). Παραδόξως, στην υπόθεση που κρίθηκε με τις σχολιαζόμενες αποφάσεις, όχι μόνο δεν τηρήθηκε η συνήθης γραμμή, αλλά, επί πλέον το ΣτΕ, για το ίδιο ζήτημα εξέδωσε δύο όλως αντιφατικές αποφάσεις. Και τούτο διότι, κατά το στάδιο της προσωρινής δικαστικής προστασίας, με την υπ’ αριθμ. 230/2019 σκ.11 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών Ολομελείας, απέρριψε τις αιτήσεις αναστολής των εκπτώτων μελών της Επιτροπής Ανταγωνισμού, με την αιτιολογία ότι «οι προβαλλόμενοι λόγοι ακυρώσεως δεν παρίστανται ως προδήλως βάσιμοι, διότι αφορούν διατάξεις του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οι οποίες δεν έχουν τύχει επεξεργασίας από τη νομολογία του Δ.Ε.Ε». Εν τούτοις, στη συνέχεια, κατά το στάδιο της οριστικής δικαστικής προστασίας, με τις σχολιαζόμενες αποφάσεις στην ίδια υπόθεση, για το ίδιο ζήτημα (και με τον ίδιο Εισηγητή- Σύμβουλο), κρίνει όλως αντίθετα και επιμένοντας να αγνοήσει το δεδομένο και αυταπόδεικτο στοιχείο, το οποίο το ίδιο Δικαστήριο είχε προηγουμένως δεχθεί, δηλαδή την έλλειψη σχετικής νομολογίας επί του κρισίμου ζητήματος του Ενωσιακού Δικαίου, παρά και την περί του αντιθέτου ισχυρή περί της παραπομπής στο Δ.Ε.Ε. μειοψηφίας, καταλήγει ότι δεν συντρέχει περίπτωση παραπομπής, διότι πρόκειται δήθεν περί σαφούς εννοίας της επίμαχης διάταξης της Οδηγίας … εν όψει και της σχετικής νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης - Δ.Ε.Ε.- σχετικά με τη χρηστή διοίκηση και την ασφάλεια δικαίου. Επικαλείται, δηλαδή, κατά τρόπο παντελώς αόριστα την ύπαρξη νομολογίας του Δ.Ε.Ε., επί άλλων, γενικών ζητημάτων, ενώ επί του κρινόμενου ζητήματος της διάταξης του άρθ. 4 παρ. 3 και 4 της Οδηγίας 2019/1, ουδεμία νομολογία υπάρχει, όπως, άλλωστε, το ίδιο Δικαστήριο είχε δεχθεί και αναγνωρίσει στην προηγηθείσα απόφασή του (230/2019 της Επιτροπής Αναστολών). Η μόνη συναφής προς την κριθείσα υπόθεση νομολογία του Δ.Ε.Ε., την οποία με τις σχολιαζόμενες αποφάσεις του το ΣτΕ αγνόησε, είναι καταφανώς αντίθετες προς την άποψη της πλειοψηφίας, όπως προαναφέρθηκε.
Κατά συνέπεια, στη συγκεκριμένη υπόθεση των αιτήσεων ακυρώσεως των εκπτώτων μελών της Επιτροπής Ανταγωνισμού, η πλειοψηφία θέλησε (και επέβαλε) να παρακαμφθεί η κρίση του Δ.Ε.Ε., ως προς την αρμοδιότητα αυθεντικής και δεσμευτικής ερμηνείας του Ευρωπαϊκού Δικαίου, παραβαίνοντας το άρθ. 267 ΣΔΕΕ, το γράμμα του οποίου κάνει αναφορά σε υποχρέωση ( οφείλει ) του εθνικού Δικαστηρίου και όχι σε δυνατότητα.
Σχετικά με τις παραβιάσεις του Συντάγματος.
Η πλειοψηφία έκρινε ότι η διάταξη του άρθ. 101 Α του Συντάγματος καταλαμβάνει μόνο τις ανεξάρτητες αρχές, που ρητά κατοχυρώνονται στο Σύνταγμα και όχι τις μη προβλεπόμενες από αυτό, όπως η Επιτροπή Ανταγωνισμού. Επίσης, ότι, εν όψει των διακυβεβωμένων αξιών, στο πλαίσιο του κράτους δικαίου, του θεσμικού κινδύνου εκ της συνδρομής του νεοσυσταθέντος ασυμβιβάστου σε υπηρετούντα μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού και της ανάγκης εμπέδωσης της εμπιστοσύνης των διοικουμένων, το εν λόγω ασυμβίβαστο μπορεί να καταλαμβάνει και τα υπηρετούντα μέλη, χωρίς να παραβιάζεται η αρχή της αναλογικότητας. Επίσης, έκρινε ότι η διάταξη του άρθ. 101 παρ. 1 περ. α΄ Ν4623/2019, κατά το μέρος που προβλέπει την εφαρμογή του ασυμβίβαστου και στα υπηρετούντα μέλη, θεσπίζει αντικειμενική ρύθμιση η οποία δεν αναφέρεται σε συγκεκριμένα μέλη, εξυπηρετεί δε σκοπούς δημοσίου συμφέροντος, συνισταμένους στην άμεση ενίσχυση της ανεξαρτησίας της Επιτροπής Ανταγωνισμού, καθώς και ότι ο κανόνας δικαίου που καταλαμβάνει υφιστάμενες σχέσεις, στο πλαίσιο ρύθμισης που αφορά και τις αντίστοιχες μελλοντικές σχέσεις δεν αποτελεί «φωτογραφική» ρύθμιση. Ωσαύτως, ότι δεν παραβιάζεται η αρχή της ισότητας μεταξύ των ήδη υπηρετούντων και των υποψήφιων για διορισμό στο μέλλον, διότι η επίμαχη νομοθετική ρύθμιση επιφυλάσσει την ίδια μεταχείριση τόσο για τα υπηρετούντα, όσο και για τα μελλοντικά μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού. Οι εν λόγω αιτιολογίες ουδόλως πειστικές είναι. Συγκεκριμένα, πως είναι δυνατόν η ρύθμιση να θεωρηθεί ότι είναι αντικειμενική και ότι δεν αναφέρεται σε συγκεκριμένα πρόσωπα, αφού κατά το χρόνο της νομοθέτησης της κρίσιμης διάταξης ήταν γνωστό ποια ήταν τα συγκεκριμένα πρόσωπα τα οποία υπηρετούσαν στο Προεδρείο της Επιτροπής Ανταγωνισμού και σε αυτά τα συγκεκριμένα πρόσωπα προφανώς «στοχεύει» η διάταξη, ώστε να κηρυχθούν έκπτωτα πρόωρα και αιφνιδιαστικά, πριν από τη λήξη της θητείας τους. Επίσης, πως είναι δυνατόν, η επίμαχη διάταξη, να μην συνιστά άνιση μεταχείριση μεταξύ των ήδη υπηρετούντων και των μελλοντικών αφού για μεν τους ήδη υπηρετούντες νομοθετείται εκ των υστέρων, δηλαδή, μετά το διορισμό τους ασυμβίβαστο, το οποίο δεν ίσχυε κατά το χρόνο διορισμού τους και κατ’ εφαρμογή του ασυμβίβαστου αυτού, ως λόγου παύσεως, απολύονται από τη θέση τους, πριν από το νόμιμο χρόνο ολοκλήρωσης της θητείας τους, παρότι είχαν διορισθεί νομίμως. Ενώ, αντίθετα, για τους μελλοντικούς υποψήφιους , το εν λόγω ασυμβίβαστο είναι ήδη νομοθετημένο και ισχύει πριν από το χρόνο διορισμού τους.
Ως προς τα ανωτέρω ζητήματα, μειοψήφησαν πέντε μέλη του Δικαστηρίου (με αποφασιστική ψήφο), κατά τη γνώμη των οποίων εγγενές στοιχείο της έννοιας της ανεξάρτητης διοικητικής αρχής είναι ότι ο νομίμως επιλεγείς ως μέλος αυτής δεν μπορεί να παυθεί παρά μόνον για λόγο συναπτόμενο μεν την άσκηση των καθηκόντων του. Την εν λόγω γενική αρχή αποδίδει, σε επίπεδο συνταγματικού κανόνα, η διάταξη του άρθ. 101 Α παρ. 1 Συντ., η οποία εφαρμόζεται και στις μη συνταγματικώς κατοχυρωμένες ανεξάρτητες αρχές, εφόσον ο κοινός νομοθέτης τις έχει ιδρύσει ως τέτοιες και για όσο χρόνο δεν τις καταργεί. Με τα ανωτέρω δεδομένα, η διάταξη του άρθ. 101 παρ. 1 περ. α΄ του ν. 4623/2019 με την οποία επέρχεται αυτοδίκαιη έκπτωση των αιτουσών από την Επιτροπή Ανταγωνισμού, αντίκειται στο άρθρο 101 Α παρ. 1 Συντ. Εξάλλου, το ανεπίτρεπτο της επίδικης θεσπίσεως περιπτώσεων ασυμβιβάστου για τα μέλη της εν λόγω Αρχής (και μάλιστα μόνον γι’ αυτά) διαρκούσης της θητείας τους προκύπτει από τη συνταγματική κατοχύρωση της ελευθερίας του ανταγωνισμού (άρθ. 5 παρ. 1 και 106) σε συνδυασμό με την αρχή της αμεροληψίας, η οποία απορρέει από τη συνταγματική αρχή του κράτους δικαίου. Ειδικότερα, η θέσπιση από την εκάστοτε κοινοβουλευτική πλειοψηφία περιπτώσεων ασυμβιβάστου για τα μέλη της εν λόγω Αρχής διαρκούσης της θητείας τους θέτει αντικειμενικά σε διακινδύνευση την αποτελεσματική, συνεχή, ανεξάρτητη και αμερόληπτη άσκηση των αρμοδιοτήτων της διότι με το ενδεχόμενο της θεσπίσεως τέτοιας ρυθμίσεως ελλοχεύει σοβαρά ο κίνδυνος του επηρεασμού της Αρχής από πολιτικά συμφέροντα και της εξαρτήσεώς της από πολιτική εναλλαγή, που προφανώς δεν συμβιβάζονται προς την ανεξαρτησία και αμεροληψία της, οι οποίες είναι αναγκαίες προκειμένου να ασκηθούν οι αρμοδιότητές της με τις κατάλληλες συνθήκες που διασφαλίζουν πράγματι την προστασία του συνταγματικά κατοχυρωμένου ελεύθερου ανταγωνισμού και της εν γένει ομαλής λειτουργίας της ελεύθερης αγοράς. Επομένως η διάταξη του άρθ. 101 παρ. 1 περ. α΄ του ν. 4623/2019, με την οποία επέρχεται έκπτωση των αιτουσών, αντίκειται προς τις προαναφερθείσες συνταγματικές διατάξεις.
Στο πλαίσιο του σχολιασμού των συγκεκριμένων αποφάσεων, θα πρέπει να τονισθεί ότι οι δικαστικές αποφάσεις θα πρέπει να περιέχουν αιτιολογίες πειστικές και σύμφωνες με τους κανόνες της εσωτερικής και της Ενωσιακής έννομης τάξης, οι οποίοι ( κανόνες ), ασφαλώς, πρέπει να εφαρμόζονται κατά τρόπο αντικειμενικό και χωρίς διακρίσεις και όχι επιλεκτικά, κατά περίπτωση. Διαφορετικά, δημιουργείται δικαιολογημένα, η εντύπωση ότι δεν αποδίδεται δικαιοσύνη, αλλά ότι η δικαιοσύνη αδικεί.
Σχόλια επί των αποφάσεων ΣτΕ Ολομελείας 911-916
Το Συμβούλιο της Επικρατείας, με τις αποφάσεις Ολομ. 911-916/2021 Ολομελείας, έκρινε και απέρριψε κατά πλειοψηφία τις αιτήσεις ακυρώσεως των εκπτώτων μελών της Επιτροπής Ανταγωνισμού, κατά των πράξεων του Υπουργού Ανάπτυξης και Επενδύσεων, με τις οποίες διαπιστώθηκε η αυτοδίκαιη έκπτωσή τους από τη θέση τους, πριν από την ολοκλήρωση της θητείας τους. Οι αιτούντες επικαλούνταν ότι η διάταξη του άρθ. 101 Ν4623/2019 παρ. 7, κατά το μέρος της, με το οποίο προβλέπεται ότι το νέο ασυμβίβαστο, που θεσπίζεται με τη διάταξη αυτή, έχει εφαρμογή και στα ήδη υπηρετούντα μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού, με συνέπεια την αυτοδίκαιη έκπτωσή τους, είναι αντίθετη με το άρθ. 4 παρ. 3 και 4 της Οδηγίας 2019/1, που αφορά τις εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού. Το άρθρο αυτό, για την διασφάλιση της ανεξαρτησίας των προσώπων που λαμβάνουν αποφάσεις, προβλέπει ρητώς και σαφώς ότι οι προϋποθέσεις παύσεως ορίζονται εκ των προτέρων στην εθνική νομοθεσία και ότι τα πρόσωπα αυτά επιλέγονται, προσλαμβάνονται ή διορίζονται με σαφείς και διαφανείς διαδικασίες προβλεπόμενες εκ των προτέρων στην εθνική νομοθεσία. Η ρητή και σαφής αυτή διατύπωση υπάρχει και στο Προοίμιο της Οδηγίας, παράγρ. 17, στο οποίο αναγράφεται «για τον σκοπό αυτό (δηλαδή της ενίσχυσης της λειτουργικής ανεξαρτησίας των εθνικών αρχών ανταγωνισμού) η εθνική νομοθεσία πρέπει εκ των προτέρων να ορίζει τους λόγους παύσης και ομοίως εκ των προτέρων να ορίζει σαφείς και διαφανείς διαδικασίες για την επιλογή, την πρόσληψη ή τον διορισμό των εν λόγω προσώπων». Δηλαδή, ρητά διατυπώνεται στην Οδηγία ότι προϋπόθεση για τη διασφάλιση της ανεξαρτησίας, που είναι ο επιδιωκόμενος στόχος αυτής είναι η εκ των προτέρων πρόβλεψη στο εθνικό δίκαιο των όρων παύσεως και των όρων διορισμού των προσώπων που λαμβάνουν τις αποφάσεις στις εθνικές αρχές ανταγωνισμού.
Στην Οδηγία 2019/1 αποτυπώθηκε η πάγια νομολογία του Δ.Ε.Ε. επί του ζητήματος αυτού. Συγκεκριμένα, στην απόφαση της 8ης Απριλίου 2014, C-288/12, σκέψη 60, 61,62, μετά από προσφυγή της Ευρωπαικής Επιτροπής ,το Δικαστήριο έκρινε ότι η ανεξαρτησία της Αρχής Ελέγχου Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων συνεπάγεται την υποχρέωση σεβασμού της διάρκειας της θητείας αυτής και τα κράτη μέλη, σε περίπτωση νομοθετικής μεταβολής θα πρέπει να μεριμνούν για τη λήψη μεταβατικών μέτρων, τα οποία επιτρέπουν τη διασφάλιση του σεβασμού της διάρκειας της θητείας. Στην αντίστοιχη πρόταση του Γεν. Εισαγγελέα (σκέψη 71-72) επισημαίνεται ότι «η ανεξαρτησία της Αρχής Ελέγχου απαιτεί κατ’ ανάγκη την ύπαρξη προκαθορισμένης θητείας και την απαγόρευση τερματισμού αυτής πριν από την προβλεπόμενη λήξη της, εκτός εάν συντρέχουν σπουδαίοι λόγοι, αναγόμενοι στη συμπεριφορά ή στην ικανότητα του διορισθέντος προσώπου, οι οποίοι πρέπει να ορίζονται εκ των προτέρων από το νόμο και να είναι αντικειμενικώς εξακριβώσιμοι» και ότι «ο άρρηκτος σύνδεσμος μεταξύ της απαγόρευσης τερματισμού της θητείας πριν από τη λήξη της και της απαίτησης περί πλήρους ανεξαρτησίας είναι αδιαμφισβήτητος». Επίσης, στην απόφαση της 19η Οκτωβρίου 2016, C-424/15, σκέψη 43 και 47, μετά από προδικαστικό ερώτημα του Ανωτάτου Δικαστηρίου της Ισπανίας, το Δ.Ε.Ε. αποφαίνεται ότι η πρόωρη λήξη της θητείας του Προέδρου της ΕΡΑ παραβιάζει την ανεξαρτησία της, διότι δεν οφείλεται στο γεγονός ότι ο προσφεύγων δεν καλύπτει πλέον τους όρους για την εκτέλεση των καθηκόντων του, όπως αυτοί καθορίζονται εκ των προτέρων στην εθνική νομοθεσία, αλλά σε νομοθετική μεταρρύθμιση, καθώς και ότι ο σκοπός ενισχύσεως της ανεξαρτησίας και αμεροληψίας των ΕΡΑ, τον οποίον επιδιώκει η Οδηγία, θα υπονομευόταν εάν, θεσμική μεταρρύθμιση, όπως η επίμαχη ήταν αφεαυτής επαρκής λόγος για να επιτρέπεται η πρόωση και άμεση λήξη της θητείας ενός ή περισσοτέρων μελών του συλλογικού οργάνου διοικήσεως της οικείας ΕΡΑ. Πράγματι, εάν αυτό γινόταν δεκτό, το ενδεχόμενο άμεσης ανάκλησης, για λόγο, ο οποίος δεν προβλέπεται ήδη από το νόμο, θα μπορούσε να δημιουργήσει εύλογες αμφιβολίες για την ουδετερότητα της ΕΡΑ και την θωράκισή της έναντι εξωτερικών παραγόντων και να θίξει την ανεξαρτησία, την αμεροληψία και το κύρος της. Ωσαύτως, το Δ.Ε.Ε., στην πρόσφατη απόφασή του, της 21ης Ιανουαρίου 2020, C-274/14, σκέψη 63και 69, κρίνει ότι οι εγγυήσεις ανεξαρτησίας της Αρχής απαιτούν την ύπαρξη κανόνων, ιδίως όσον αφορά τη σύνθεση του οργάνου, τον διορισμό των μελών του, τη διάρκεια της θητείας τους και τους λόγους εξαιρέσεως ή παύσεώς τους και ότι εάν η ανάκληση ή η ακύρωση του διορισμού τους δεν συνοδεύεται από ειδικές εγγυήσεις, τότε ένα τέτοιο σύστημα δεν είναι ικανό να παρεμποδίσει αποτελεσματικά τις μη προσήκουσες επεμβάσεις ή πιέσεις της εκτελεστικής εξουσίας.
Η ίδια άποψη του σεβασμού της ολοκλήρωσης της θητείας, ως εγγύηση της διαφύλαξης της ανεξαρτησίας των μελών ανεξαρτήτων Αρχών καταγράφεται και στον Κανονισμό 2018/1725, για τον Ευρωπαίο Επόπτη Προστασίας Δεδομένων, όπου υπάρχει ρητή μεταβατική διάταξη ότι «οι θητείες του νυν Ευρωπαίου Επόπτη και του νυν αναπληρωτή Επόπτη δεν επηρεάζονται από τον παρόντα Κανονισμό» και στο Προοίμιο αυτό, σκέψη 87, αναγράφεται «για να διαφυλαχθεί η πλήρης ανεξαρτησία των μελών της ανεξάρτητης εποπτικής αρχής, οι θητείες του νυν Ευρωπαίου Επόπτη Προστασίας Δεδομένων και του νυν αναπληρωτή Επόπτη δεν θα πρέπει να επηρεαστούν από τον παρόντα Κανονισμό. Ο νυν αναπληρωτής Επόπτης θα πρέπει να παραμείνει στη θέση του μέχρι τη λήξη της θητείας του, εκτός εάν συντρέξει κάποια από τις προϋποθέσεις πρόωρης λήξης της θητείας, που προβλέπονται στον παρόντα Κανονισμό».
Τα έκπτωτα μέλη της Ελληνικής Επιτροπής Ανταγωνισμού τα οποία παύθηκαν από τη θέση τους πρόωρα και άμεσα, κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθ. 101 παρ. 7 του Ν4623/2019, η οποία ορίζει ότι το νέο ασυμβίβαστο (δηλαδή η υπηρεσία ως συμβούλου, στο γραφείο Πρωθυπουργού ή Υπουργού, κατά την τελευταία πενταετία) καταλαμβάνει και τα εν ενεργεία μέλη, επικαλούνταν ότι ο πρόωρος τερματισμός της θητείας, πριν από τον προκαθορισμένο χρόνο λήξεως αυτής είναι αντίθετος με το Ενωσιακό Δίκαιο (πρωτογενές, δευτερογενές και νομολογία), διότι απολύθηκαν από τη θέση τους, με βάση διάταξη νόμου, η οποία δεν ίσχυε κατά το χρόνο του διορισμού τους, αλλά νομοθετήθηκε εκ των υστέρων. Ζητούσαν δε, όπως, σε περίπτωση αμφισβήτησης ως προς την ερμηνεία του Ευρωπαϊκού Δικαίου, αποσταλεί από το ΣτΕ προδικαστικό ερώτημα προς το Δ.Ε.Ε., όπως, εξάλλου απαιτεί το άρθ. 267 ΣΛΕΕ.
Στις σχολιαζόμενες αποφάσεις (911-916 Ολομελείας ΣτΕ) διαμορφώθηκε ισχυρή μειοψηφία 5 μελών (με αποφασιστική ψήφο) υπέρ της άποψης ότι η επίμαχη διάταξη είναι αντίθετη προ το Ενωσιακό Δίκαιο, όπως εκτίθεται κατωτέρω, και ακόμη ισχυρότερη μειοψηφία 8 μελών (7 με αποφασιστική ψήφο και 1 με γνωμοδοτική) δηλαδή το 1/3 σχεδόν της σύνθεσης του Δικαστηρίου, υπέρ της άποψης ότι συνέτρεχε περίπτωση υποβολής προδικαστικού ερωτήματος στο Δ.Ε.Ε., με την αιτιολογία ότι σύμφωνα και με τη νομολογία του Δ.Ε.Ε., κατά το άρθ. 267 ΣΛΕΕ, ένα δικαστήριο, οι αποφάσεις του οποίου δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα του εσωτερικού δικαίου, οφείλει, όταν ανακύπτει ενώπιόν του ζήτημα δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, να τηρεί την υποχρέωσή του προς παραπομπή, εκτός αν διαπιστωθεί ότι η οικεία διάταξη του Ευρωπαϊκού Δικαίου έχει ήδη ερμηνευθεί από το Δ.Ε.Ε. ή ότι ή ορθή εφαρμογή του Ευρωπαϊκού Δικαίου παρίσταται τόσο προφανής, ώστε να μην αφήνει περιθώριο για καμία εύλογη αμφιβολία , καθώς και ότι στην προκειμένη περίπτωση, το άρθ. 4 της Οδηγίας 2019/1 δεν έχει ερμηνευθεί από το ΔΕΕ, τα δε σχετικά ζητήματα, όπως τίθενται στην παρούσα υπόθεση δεν έχουν προφανή, πέραν από κάθε εύλογη αμφιβολία την απάντηση, όπως άλλωστε προκύπτει και από την προεκτεθείσα διάσταση απόψεων.
Κατ’ αντικειμενική κρίση, στην κρινόμενη περίπτωση, συνέτρεχαν όλες οι προϋποθέσεις για την προδικαστική παραπομπή στο Δ.Ε.Ε., και το ΣτΕ όφειλε να το πράξει, όπως απαιτεί το άρθ. 267ΣΛΕΕ και η νομολογία του Δ.Ε.Ε. (ενδεικτικά απόφαση της 30ης Σεπτεμβρίου 2003, C-224/01, σκέψη 35, 55, 63, 118, απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 1982, C-213/81), δεδομένου ότι: α) η σχολιαζόμενη απόφαση του ΣτΕ δεν υπόκειται σε ένδικα μέσα του εσωτερικού δικαίου -και μάλιστα η υπόθεση εισήχθη απευθείας στην Ολομέλεια και κρίθηκε σε πρώτο και τελευταίο βαθμό-, β) το κρίσιμο ζήτημα του Ενωσιακού Δικαίου, δηλαδή η έννοια της διάταξης του άρθ. 4 παρ. 3 και 4 της Οδηγίας 2019/1 δεν έχει ερμηνευθεί από το Δ.Ε.Ε., και γ) η ορθή εφαρμογή της διάταξης αυτής όχι μόνον δεν ήταν προφανής, αλλ’ αντίθετα η αμφιβολία ήταν δεδομένη και αυταπόδεικτη, λόγω της διαμορφωθείσας ισχυρής μειοψηφίας και της διάστασης απόψεων μεταξύ πλειοψηφίας και μειοψηφίας.
Εν τούτοις, η πλειοψηφία παραβλέποντας τη συνδρομή όλων των ανωτέρω αντικειμενικών στοιχείων και κατά παραβίαση της εκ του άρθ. 267ΣΛΕΕ υποχρέωσης του ΣτΕ (στο γράμμα της διάταξης 267 αναγράφεται «οφείλει» και άρα υποχρεούται) επέμεινε να προχωρήσει σε αυθεντική ερμηνεία της επίμαχης διάταξης της Οδηγίας, με την ουδόλως πειστική και λίαν ελλιπή αιτιολογία ότι η έννοια της διάταξης αυτή κρίνεται τόσο σαφής, εν όψει της ερμηνείας της, υπό το φως του σκοπού της Οδηγίας, της γενικής αρχής περί αμεροληψίας του Ενωσιακού Δικαίου και της σχετικής νομολογίας του Δ.Ε.Ε., ώστε να μην συντρέχει περίπτωση υποβολής προδικαστικού ερωτήματος στο Δ.Ε.Ε. Έτσι, η πλειοψηφία, παρακάμπτοντας το Δ.Ε.Ε. και επιμένοντας να ερμηνεύσει η ίδια το Ενωσιακό Δίκαιο, και να εκδώσει οπωσδήποτε (οριστική, τελεσίδικη και αμετάκλητη) απόφαση, προχώρησε επί της διερεύνησης του ζητήματος ως εξής: Δέχεται μεν ότι η (επίμαχη) διάταξη του άρθ. 4 παρ. 3 εδάφ. γ της Οδηγίας 2019/1, σύμφωνα με την οποία οι προϋποθέσεις παύσεως των μελών των εθνικών αρχών ανταγωνισμού πρέπει να ορίζονται εκ των προτέρων στην εθνική νομοθεσία, αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους ενωσιακής αρχής της ασφάλειας δικαίου και παράλληλα ειδική θεσμική εγγύηση ανεξαρτησίας των εθνικών αρχών ανταγωνισμού έναντι πιθανών προσπαθειών παρεμβάσεων της πολιτικής εξουσίας στο έργο τους. Στη συνέχεια όμως, όλως αντιφατικά δέχεται ότι η διάταξη αυτή πρέπει να ερμηνευθεί υπό το πρίσμα του γενικού σκοπού της Οδηγίας, σε συνδυασμό με τις παραγρ. 1 και 2 του ιδίου άρθρου και σύμφωνα με τη συναφή αρχή του ημεδαπού και του Ενωσιακού Δικαίου περί χρηστής Διοίκησης και αντικειμενικής αμεροληψίας. Και ότι έτσι ερμηνευόμενη η επίμαχη διάταξη της παραγρ. 3 έχει την έννοια ότι η εθνική νομοθετική ρύθμιση του άρθ. 101 παρ. 1 περ. α του Ν4623/2019 μπορεί, ενδεχομένως και επιβάλλεται, να εφαρμοστεί αμέσως και στους νυν υπηρετούντες της Επιτροπής Ανταγωνισμού, ενόψει του σκοπού και αντικειμένου της, καθώς και της ημεδαπής και ενωσιακής αρχής της αναλογικότητας, καθόσον θεσπίζει θεμιτές προϋποθέσεις εκτέλεσης καθηκόντων μέλους ΕΑΑ, οι οποίες αφορούν στην διασφάλιση του σεβασμού της αρχής της αντικειμενικής αμεροληψίας και της ανεξαρτησίας της έναντι πολιτικών ή άλλων εξωτερικών επιρροών στο έργο της καθιστώντας την άσκηση των καθηκόντων αυτών ασυμβίβαστη με προηγούμενες θέσεις ή/και δραστηριότητες συναρτώμενες με την άσκηση πολιτικής/κυβερνητικής εξουσίας, εμφανώς ικανές να δημιουργήσουν εύλογες υπόνοιες ως προς την αμεροληψία του προσώπου και την ικανότητά του να παράσχει, κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του ως μέλους της ΕΑΑ, τα αναγκαία εχέγγυα ανεξαρτησίας του έναντι πολικών επιρροών ή παρεμβάσεων. Αντίθετη εκδοχή θα υπονόμευε ουσιωδώς την ακεραιότητα και την αποτελεσματική εκπλήρωση της αποστολής της οικείας ΕΑΑ, στη θωράκιση των οποίων αποβλέπει η Οδηγία. Και καταλήγει στην κρίση ότι οι επίμαχες διατάξεις θεμιτώς εφαρμόσθηκαν και στα ήδη υπηρετούντα μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού, με συνέπεια την αυτοδίκαιη έκπτωση από τη θέση τους.
Στο πλαίσιο του σχολιασμού των εν λόγω αποφάσεων πρέπει να επισημανθούν οι εξής παρατηρήσεις:
1. Η πλειοψηφία πέραν του ότι διά της ερμηνείας της αλλοιώνει το γράμμα και το σκοπό της παρ. 3 & 4,επιπλέον ουδόλως λαμβάνει υπόψη της, όπως όφειλε, την παράγραφο 17 εδ. β΄ και γ΄ του προοιμίου της Οδηγίας 2019/1, η οποία αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα αυτής και από την απλή ανάγνωση της οποίας προκύπτει το εσφαλμένο της κρίσης της. Ειδικότερα, στο β΄ και γ΄ εδάφιο της παρ. 17 του Προοιμίου αναγράφεται ότι «για το σκοπό αυτό (δηλαδή, της ενίσχυσης της λειτουργικής ανεξαρτησίας των εθνικών αρχών ανταγωνισμού) η εθνική νομοθεσία θα πρέπει εκ των προτέρων να ορίζει τους λόγους παύσης των προσώπων που λαμβάνουν αποφάσεις ώστε να αρθούν τυχόν εύλογες υπόνοιες, όσον αφορά την αμεροληψία τους και τη θωράκισή τους έναντι εξωτερικών παραγόντων, και ομοίως, η εθνική νομοθεσία θα πρέπει εκ των προτέρων να ορίζει σαφείς και διαφανείς κανόνες και διαδικασίες για την επιλογή και τον διορισμό των προσώπων αυτών». Από τη ρητή και σαφή διατύπωση της παρ. 17 του Προοιμίου, καθώς και από την επίσης ρητή και σαφή διατύπωση των παραγρ. 3 & 4 του άρθρου 4 της Οδηγίας προκύπτει ότι το μέσον, ο τρόπος για την εξασφάλιση της ανεξαρτησίας των εθνικών αρχών ανταγωνισμού είναι η πρόβλεψη εκ των προτέρων στην εθνική νομοθεσία των προϋποθέσεων παύσεως και των προϋποθέσεων διορισμού των μελών τους. Με την ερμηνευτική προσέγγιση της πλειοψηφίας αλλοιώνεται πλήρως το γράμμα και το πνεύμα της επίμαχης διάταξης της Οδηγίας, το οποίο είναι παντελώς αντίθετο με την κρίση της πλειοψηφίας.
2. Ουδόλως εξηγεί η πλειοψηφία ποιος ο λόγος ύπαρξης των δύο τελευταίων (επίμαχων) παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 4 της Οδηγίας και για ποιο λόγο οι συντάκτες της Οδηγίας δεν αρκέσθηκαν μόνο στην αναγραφή των παραγράφων 1 και 2, εάν αυτές ήταν αρκετές για τη διασφάλιση της ανεξαρτησίας των μελών των εθνικών αρχών ανταγωνισμού. Κατά την ερμηνευτική άποψη της πλειοψηφίας, οι κρίσιμες παράγραφοι 3 και 4 «απορροφώνται» πλήρως από τις παραγράφους 1 και 2 ή μάλλον κρίνονται ως άνευ σημασίας και ως μη υπάρχουσες και αποφαίνεται ότι η εκάστοτε κυβερνητική πλειοψηφία θεμιτώς δύναται να «επινοεί» εκ των υστέρων ασυμβίβαστα, τα οποία δεν ήταν νομοθετημένα κατά το χρόνο του διορισμού τους και εφαρμόζοντας αυτά και στα νυν υπηρετούντα πρόσωπα, να τα απομακρύνει από τη θέση τους, πριν από τη λήξη της θητείας τους, εάν δεν είναι αρεστοί, καταλύοντας έτσι την ανεξαρτησία των εθνικών αρχών ανταγωνισμού.
3. Ουδόλως λαμβάνει υπόψη της η πλειοψηφία και ουδεμία αναφορά κάνει, όπως όφειλε, αλλά αντίθετα αγνοεί παντελώς και παραβλέπει την συναφή προς την κρινόμενη υπόθεση πάγια νομολογία του Δ.Ε.Ε., περί σεβασμού της ολοκλήρωσης της θητείας των μελών των ανεξαρτήτων αρχών, όπως αυτή αναφέρεται ανωτέρω και η οποία είναι καταφανώς αντίθετη προς την ακολουθούμενη άποψη της πλειοψηφίας. Ως προς τα ανωτέρω ζητήματα του Ενωσιακού Δικαίου μειοψήφησαν πέντε μέλη του Δικαστηρίου, (με αποφασιστική ψήφο) κατά τη γνώμη των οποίων η διάταξη του άρθ. 101 παρ. 1 περ. α΄ του Ν4623/2019, κατά το μέρος που με αυτήν προβλέπεται η εφαρμογή του επίμαχου ασυμβίβαστου και στα ήδη υπηρετούντα κατά τη δημοσίευση του εν λόγω νόμου μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού, αντίκειται ευθέως τόσο στο γράμμα όσο και στον σκοπό των διατάξεων του άρθ. 4 παρ. 3 και 4 της Οδηγίας, ερμηνευόμενων εν όψει και της παρ. 17 του προοιμίου της. Και τούτο, διότι επάγεται την έκπτωση των αιτουσών λόγω κωλυμάτων, τα οποία θεσπίστηκαν εκ των υστέρων, μετά την επιλογή και τον διορισμό τους, που διενεργήθηκαν με βάση το τότε ισχύον νομοθετικό καθεστώς από το αρμόδιο προς τούτο όργανο.
Έτσι, όμως, παραβιάζεται ρητά η απαίτηση της Οδηγίας περί της εκ των προτέρων και μόνον πρόβλεψης των σχετικών προϋποθέσεων, ως βασική εγγύηση ανεξαρτησίας της Αρχής και υπονομεύεται το επιδιωκόμενο από αυτήν αποτέλεσμα, εφόσον οι συνέπειες της παραβίασης εκτείνονται και σε χρόνο μετά την ημερομηνία μεταφοράς της στο εσωτερικό δίκαιο. Είναι δε, από την άποψη αυτή, αδιάφορο το κατά πόσον η πάγια σχετική ρύθμιση ενισχύει εφεξής την εν λόγω ανεξαρτησία, την οποία η μεταβατική διάταξη παραβιάζει. Ούτε, άλλωστε, η διάταξη αυτή συνιστά αυτόχρημα εφαρμογή της γενικής αρχής της αμεροληψίας της διοικήσεως, δεδομένου πάντως ότι μόνη η πριν από ορισμένο χρόνο άσκηση δημόσιων καθηκόντων θεσμικά προβλεπόμενων δεν θα αποτελούσε άνευ άλλου, χωρίς εξατομικευμένη κρίση κάθε συγκεκριμένης περιπτώσεως παραβίαση της γενικής αυτής αρχής. Εξ’ ου και ρύθμιση αντίστοιχη προς την προκριθείσα εν προκειμένω από τον νομοθέτη για την Επιτροπή Ανταγωνισμού, δεν έχει θεσπιστεί για οποιαδήποτε άλλη ανεξάρτητη αρχή. Αντίθετα, μάλιστα, η αρχή της αμεροληψίας θίγεται από την επίδικη διάταξη, για τους λόγους που εκτίθενται κατωτέρω, σε επόμενη σκέψη, στην άποψη της μειοψηφίας. Εν όψει των ανωτέρω, και λαμβανομένων μεταξύ άλλων, υπόψη, αφενός μεν της ως άνω διάρκειας της θητείας των αιτουσών, αφετέρου δε των αρμοδιοτήτων τους ως μελών της επιτροπής και των συνεπειών τους, η αντίθεση της επίδικης ρύθμισης στις διατάξεις της Οδηγίας έχει συνέπειες που εκτείνονται και πέραν του χρόνου μεταφοράς της υπονομεύοντας σοβαρά το επιδιωκόμενο με αυτήν αποτέλεσμα. Συνεπώς, κατά την γνώμη αυτή, η διάταξη του άρθρου 101 παρ. 1 περ. α΄ του Ν. 4623/2019, κατά το μέρος που με αυτήν προβλέπεται η εφαρμογή του ασυμβίβαστου και στα ήδη υπηρετούντα κατά τη δημοσίευση του εν λόγω νόμου μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού, είναι αντίθετη προς τις προαναφερθείσες διατάξεις της Οδηγίας 2019/1.
Η διαμορφωθείσα αντίθετη άποψη ικανού αριθμού μελών της σύνθεσης του δικάζοντος Δικαστηρίου (μειοψηφία), ως προς το κρινόμενο ζήτημα του Ενωσιακού Δικαίου και η δεδομένη και αυταπόδεικτη, ως εκ τούτου ύπαρξη αμφισβήτησης ως προς το γράμμα και τον σκοπό της επίμαχης διάταξης της Οδηγίας, καθιστά προφανή την, εκ μέρους της πλειοψηφίας, παραβίαση του άρθ. 267 της Συνθήκης, με την άρνησή της να υποβάλει, όπως όφειλε, προδικαστικό ερώτημα στο Δ.Ε.Ε., παρότι, μάλιστα και ως προς τη ζήτημα της παραπομπής υπήρξε ισχυρή μειοψηφία ( 7+ 1 μελών ) .
Η επιμονή αυτή της πλειοψηφίας να «αποφύγει» την επίλυση του νομικού ζητήματος από το Δ.Ε.Ε., η απόφαση του οποίου θα ήταν δεσμευτική για το ΣτΕ, δημιουργεί, δικαιολογημένα, πολλές σκέψεις και προβληματισμούς, ως προς τους λόγους, για τους οποίου στο ΣτΕ «έπρεπε» οπωσδήποτε να κρατήσει και να κρίνει τις αιτιάσεις ακυρώσεως των εκπτώτων μελών της Επιτροπής Ανταγωνισμού (και να τις απορρίψει). Και οι προβληματισμοί καθίστανται εντονότεροι, εάν ληφθεί υπόψη ότι η απόφαση αυτή της πλειοψηφίας βρίσκεται σε αντίθεση με τη συνήθη ακολουθούμενη γραμμή του ΣτΕ, σε περιπτώσεις που ανακύπτει ζήτημα ερμηνείας του Ευρωπαϊκού Δικαίου, κατά τις οποίες το ΣτΕ παραπέμπει το ζήτημα στο Δ.Ε.Ε., όχι μόνο όταν κρίνει την κυρία υπόθεση, αλλά ακόμη και κατά τη διαδικασία της προσωρινής δικαστικής προστασίας (απόφαση 235/2019 Επιτροπής Αναστολών). Παραδόξως, στην υπόθεση που κρίθηκε με τις σχολιαζόμενες αποφάσεις, όχι μόνο δεν τηρήθηκε η συνήθης γραμμή, αλλά, επί πλέον το ΣτΕ, για το ίδιο ζήτημα εξέδωσε δύο όλως αντιφατικές αποφάσεις. Και τούτο διότι, κατά το στάδιο της προσωρινής δικαστικής προστασίας, με την υπ’ αριθμ. 230/2019 σκ.11 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών Ολομελείας, απέρριψε τις αιτήσεις αναστολής των εκπτώτων μελών της Επιτροπής Ανταγωνισμού, με την αιτιολογία ότι «οι προβαλλόμενοι λόγοι ακυρώσεως δεν παρίστανται ως προδήλως βάσιμοι, διότι αφορούν διατάξεις του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οι οποίες δεν έχουν τύχει επεξεργασίας από τη νομολογία του Δ.Ε.Ε». Εν τούτοις, στη συνέχεια, κατά το στάδιο της οριστικής δικαστικής προστασίας, με τις σχολιαζόμενες αποφάσεις στην ίδια υπόθεση, για το ίδιο ζήτημα (και με τον ίδιο Εισηγητή- Σύμβουλο), κρίνει όλως αντίθετα και επιμένοντας να αγνοήσει το δεδομένο και αυταπόδεικτο στοιχείο, το οποίο το ίδιο Δικαστήριο είχε προηγουμένως δεχθεί, δηλαδή την έλλειψη σχετικής νομολογίας επί του κρισίμου ζητήματος του Ενωσιακού Δικαίου, παρά και την περί του αντιθέτου ισχυρή περί της παραπομπής στο Δ.Ε.Ε. μειοψηφίας, καταλήγει ότι δεν συντρέχει περίπτωση παραπομπής, διότι πρόκειται δήθεν περί σαφούς εννοίας της επίμαχης διάταξης της Οδηγίας … εν όψει και της σχετικής νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης - Δ.Ε.Ε.- σχετικά με τη χρηστή διοίκηση και την ασφάλεια δικαίου. Επικαλείται, δηλαδή, κατά τρόπο παντελώς αόριστα την ύπαρξη νομολογίας του Δ.Ε.Ε., επί άλλων, γενικών ζητημάτων, ενώ επί του κρινόμενου ζητήματος της διάταξης του άρθ. 4 παρ. 3 και 4 της Οδηγίας 2019/1, ουδεμία νομολογία υπάρχει, όπως, άλλωστε, το ίδιο Δικαστήριο είχε δεχθεί και αναγνωρίσει στην προηγηθείσα απόφασή του (230/2019 της Επιτροπής Αναστολών). Η μόνη συναφής προς την κριθείσα υπόθεση νομολογία του Δ.Ε.Ε., την οποία με τις σχολιαζόμενες αποφάσεις του το ΣτΕ αγνόησε, είναι καταφανώς αντίθετες προς την άποψη της πλειοψηφίας, όπως προαναφέρθηκε.
Κατά συνέπεια, στη συγκεκριμένη υπόθεση των αιτήσεων ακυρώσεως των εκπτώτων μελών της Επιτροπής Ανταγωνισμού, η πλειοψηφία θέλησε (και επέβαλε) να παρακαμφθεί η κρίση του Δ.Ε.Ε., ως προς την αρμοδιότητα αυθεντικής και δεσμευτικής ερμηνείας του Ευρωπαϊκού Δικαίου, παραβαίνοντας το άρθ. 267 ΣΔΕΕ, το γράμμα του οποίου κάνει αναφορά σε υποχρέωση ( οφείλει ) του εθνικού Δικαστηρίου και όχι σε δυνατότητα.
Σχετικά με τις παραβιάσεις του Συντάγματος.
Η πλειοψηφία έκρινε ότι η διάταξη του άρθ. 101 Α του Συντάγματος καταλαμβάνει μόνο τις ανεξάρτητες αρχές, που ρητά κατοχυρώνονται στο Σύνταγμα και όχι τις μη προβλεπόμενες από αυτό, όπως η Επιτροπή Ανταγωνισμού. Επίσης, ότι, εν όψει των διακυβεβωμένων αξιών, στο πλαίσιο του κράτους δικαίου, του θεσμικού κινδύνου εκ της συνδρομής του νεοσυσταθέντος ασυμβιβάστου σε υπηρετούντα μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού και της ανάγκης εμπέδωσης της εμπιστοσύνης των διοικουμένων, το εν λόγω ασυμβίβαστο μπορεί να καταλαμβάνει και τα υπηρετούντα μέλη, χωρίς να παραβιάζεται η αρχή της αναλογικότητας. Επίσης, έκρινε ότι η διάταξη του άρθ. 101 παρ. 1 περ. α΄ Ν4623/2019, κατά το μέρος που προβλέπει την εφαρμογή του ασυμβίβαστου και στα υπηρετούντα μέλη, θεσπίζει αντικειμενική ρύθμιση η οποία δεν αναφέρεται σε συγκεκριμένα μέλη, εξυπηρετεί δε σκοπούς δημοσίου συμφέροντος, συνισταμένους στην άμεση ενίσχυση της ανεξαρτησίας της Επιτροπής Ανταγωνισμού, καθώς και ότι ο κανόνας δικαίου που καταλαμβάνει υφιστάμενες σχέσεις, στο πλαίσιο ρύθμισης που αφορά και τις αντίστοιχες μελλοντικές σχέσεις δεν αποτελεί «φωτογραφική» ρύθμιση. Ωσαύτως, ότι δεν παραβιάζεται η αρχή της ισότητας μεταξύ των ήδη υπηρετούντων και των υποψήφιων για διορισμό στο μέλλον, διότι η επίμαχη νομοθετική ρύθμιση επιφυλάσσει την ίδια μεταχείριση τόσο για τα υπηρετούντα, όσο και για τα μελλοντικά μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού. Οι εν λόγω αιτιολογίες ουδόλως πειστικές είναι. Συγκεκριμένα, πως είναι δυνατόν η ρύθμιση να θεωρηθεί ότι είναι αντικειμενική και ότι δεν αναφέρεται σε συγκεκριμένα πρόσωπα, αφού κατά το χρόνο της νομοθέτησης της κρίσιμης διάταξης ήταν γνωστό ποια ήταν τα συγκεκριμένα πρόσωπα τα οποία υπηρετούσαν στο Προεδρείο της Επιτροπής Ανταγωνισμού και σε αυτά τα συγκεκριμένα πρόσωπα προφανώς «στοχεύει» η διάταξη, ώστε να κηρυχθούν έκπτωτα πρόωρα και αιφνιδιαστικά, πριν από τη λήξη της θητείας τους. Επίσης, πως είναι δυνατόν, η επίμαχη διάταξη, να μην συνιστά άνιση μεταχείριση μεταξύ των ήδη υπηρετούντων και των μελλοντικών αφού για μεν τους ήδη υπηρετούντες νομοθετείται εκ των υστέρων, δηλαδή, μετά το διορισμό τους ασυμβίβαστο, το οποίο δεν ίσχυε κατά το χρόνο διορισμού τους και κατ’ εφαρμογή του ασυμβίβαστου αυτού, ως λόγου παύσεως, απολύονται από τη θέση τους, πριν από το νόμιμο χρόνο ολοκλήρωσης της θητείας τους, παρότι είχαν διορισθεί νομίμως. Ενώ, αντίθετα, για τους μελλοντικούς υποψήφιους , το εν λόγω ασυμβίβαστο είναι ήδη νομοθετημένο και ισχύει πριν από το χρόνο διορισμού τους.
Ως προς τα ανωτέρω ζητήματα, μειοψήφησαν πέντε μέλη του Δικαστηρίου (με αποφασιστική ψήφο), κατά τη γνώμη των οποίων εγγενές στοιχείο της έννοιας της ανεξάρτητης διοικητικής αρχής είναι ότι ο νομίμως επιλεγείς ως μέλος αυτής δεν μπορεί να παυθεί παρά μόνον για λόγο συναπτόμενο μεν την άσκηση των καθηκόντων του. Την εν λόγω γενική αρχή αποδίδει, σε επίπεδο συνταγματικού κανόνα, η διάταξη του άρθ. 101 Α παρ. 1 Συντ., η οποία εφαρμόζεται και στις μη συνταγματικώς κατοχυρωμένες ανεξάρτητες αρχές, εφόσον ο κοινός νομοθέτης τις έχει ιδρύσει ως τέτοιες και για όσο χρόνο δεν τις καταργεί. Με τα ανωτέρω δεδομένα, η διάταξη του άρθ. 101 παρ. 1 περ. α΄ του ν. 4623/2019 με την οποία επέρχεται αυτοδίκαιη έκπτωση των αιτουσών από την Επιτροπή Ανταγωνισμού, αντίκειται στο άρθρο 101 Α παρ. 1 Συντ. Εξάλλου, το ανεπίτρεπτο της επίδικης θεσπίσεως περιπτώσεων ασυμβιβάστου για τα μέλη της εν λόγω Αρχής (και μάλιστα μόνον γι’ αυτά) διαρκούσης της θητείας τους προκύπτει από τη συνταγματική κατοχύρωση της ελευθερίας του ανταγωνισμού (άρθ. 5 παρ. 1 και 106) σε συνδυασμό με την αρχή της αμεροληψίας, η οποία απορρέει από τη συνταγματική αρχή του κράτους δικαίου. Ειδικότερα, η θέσπιση από την εκάστοτε κοινοβουλευτική πλειοψηφία περιπτώσεων ασυμβιβάστου για τα μέλη της εν λόγω Αρχής διαρκούσης της θητείας τους θέτει αντικειμενικά σε διακινδύνευση την αποτελεσματική, συνεχή, ανεξάρτητη και αμερόληπτη άσκηση των αρμοδιοτήτων της διότι με το ενδεχόμενο της θεσπίσεως τέτοιας ρυθμίσεως ελλοχεύει σοβαρά ο κίνδυνος του επηρεασμού της Αρχής από πολιτικά συμφέροντα και της εξαρτήσεώς της από πολιτική εναλλαγή, που προφανώς δεν συμβιβάζονται προς την ανεξαρτησία και αμεροληψία της, οι οποίες είναι αναγκαίες προκειμένου να ασκηθούν οι αρμοδιότητές της με τις κατάλληλες συνθήκες που διασφαλίζουν πράγματι την προστασία του συνταγματικά κατοχυρωμένου ελεύθερου ανταγωνισμού και της εν γένει ομαλής λειτουργίας της ελεύθερης αγοράς. Επομένως η διάταξη του άρθ. 101 παρ. 1 περ. α΄ του ν. 4623/2019, με την οποία επέρχεται έκπτωση των αιτουσών, αντίκειται προς τις προαναφερθείσες συνταγματικές διατάξεις.
Στο πλαίσιο του σχολιασμού των συγκεκριμένων αποφάσεων, θα πρέπει να τονισθεί ότι οι δικαστικές αποφάσεις θα πρέπει να περιέχουν αιτιολογίες πειστικές και σύμφωνες με τους κανόνες της εσωτερικής και της Ενωσιακής έννομης τάξης, οι οποίοι ( κανόνες ), ασφαλώς, πρέπει να εφαρμόζονται κατά τρόπο αντικειμενικό και χωρίς διακρίσεις και όχι επιλεκτικά, κατά περίπτωση. Διαφορετικά, δημιουργείται δικαιολογημένα, η εντύπωση ότι δεν αποδίδεται δικαιοσύνη, αλλά ότι η δικαιοσύνη αδικεί.
